平台企业通过数据抓取进行“斜向竞争”“降维打击”，如何认定竞争关系？

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法治网 2023-10-10 07:01 发表于北京

“数字经济不正当竞争行为的监管与规制”专题系列之十平台企业通过数据抓取进行“斜向竞争”“降维打击”，如何认定竞争关系？

谈到数字经济的发展，就离不开平台经济发展范式及其内在机理的剖析。今天的平台经济，是一种由数据驱动、平台支撑、网络协同的经济活动单元所构成的新经济系统，既涉及到经济组织层面的革命，也关系到经济形态、产业业态和社会价值供给模式的深刻变革。平台经济是典型的多边市场模式，平台型企业一侧面对众多C端消费者，一侧面对众多B端商家，并吸引了各种为平台上B端和C端用户提供周边服务的微观运营主体持续进行业务创新。平台企业负责聚合社会资源和合作伙伴，并持续优化多方价值共创的商业模式使参与各方受益，实现平台价值、客户价值和社会产出价值最大化。规模效应和网络协同效应，是平台经济的底层机理。如果某一平台企业率先进入一个领域，或者由于技术、营销优势占据这一领域较大市场份额，由于市场集中度的提高，有利于降低商家和消费者的交易成本，形成规模经济竞争优势，再者由于交叉网络外部效应和锚定效应的存在，会出现强者愈强的局面。同时，平台企业也可能利用在多边市场中的优势地位进行垄断定价、捆绑销售等行为。对于平台型企业而言，网络协同能力是底层依托，多边市场构建能力、多方资源整合能力和商业模式创新能力，是平台型企业核心竞争力的基础，反不正当竞争也需要着眼这些层面的变动与新特征新方向。

01新型竞争关系催生新问题，需用新视角来审视

在平台经济发展的上半场，平台的功能更多体现在交易撮合和交易信用背书、交易机制完善等层面，大的互联网平台在用户资源、社会关注度和流量资源、市场资源等层面展开激烈竞争，逼迫小微商家选边站队、“二选一”是当时关注的焦点。而随着互联网用户红利、流量红利的逐渐式微，倒逼平台型企业加快技术研发，通过技术进步深挖平台红利，商业模式也持续演进，从最初简单的市场争夺，转向了跨主体、跨平台的流量争夺与算法驱动之下的数据挖掘、数据运营，平台企业之间、依附于平台企业生存发展的小微商户之间在竞争关系、竞争标的、竞争手段上都有了新的变化，新型不正当竞争行为层出不穷，经营者之间以及其与消费者之间的竞争关系日益复杂，这中间又催生出很多新的需要法律规范的问题点。在对不正当竞争行为认定时，其中一个焦点问题，就是在何种情况下经营者之间构成竞争关系？如何清晰界定相关竞争关系的边界？应秉持怎样的理念来指导对竞争关系的界定及后续处理偏向？直接与间接竞争关系说，是目前竞争关系认定标准主流学说之一，二者主要根据可替代性、经营范围和经济环节三个标准来进行区分。在传统经济形态下，我们更关注的是商品间具有替代关系的经营者之间争夺交易机会而形成的狭义竞争，而在平台经济范式之下，大量的竞争并非在直接具有替代关系的经营者之间展开，市场新晋者以全新的产品与模式“降维打击”“斜向竞争”“异业合作”，在直接或间接争夺交易机会的过程中，催生出各种之间法律法规或案例判决中未曾出现过的不正当竞争方式，此类方式可能违反诚实信用原则而对当事主体产生的侵害与被侵害关系，并通过侵害消费者而间接损害了竞争对手以外的经营者，需要我们用新的视角来审视。

02要把握企业间数据抓取行为的正向与负向外部性

伴随数字经济的发展，企业在数据核心资源领域的竞争已成为焦点，其中数据抓取类纠纷居多。数据抓取等新型技术手段在市场竞争中的广泛应用改变了传统经营模式和竞争方式，给当下的市场竞争规则和法律制度带来了诸多挑战，相关法规完善对数据的流通、使用和价值盘活意义重大。企业间数据抓取行为是指企业以商业使用为目的，利用技术手段抓取其他企业数据的行为，其涉及到的客体通常包括用户个人信息、用户发布的数据、企业采集的数据集合以及衍生数据等，相关纠纷多由于经营者以数据权益为焦点所进行的博弈，由于数据权属划分不明且企业间数据抓取行为本身具有高技术性和隐秘性，在认定企业间数据抓取行为时，时常会陷入一定的困境。企业间数据抓取行为具有技术中立性，但相关行为的后果则具有互联网经济的典型特征——外部性。通过数据抓取行为，新兴的企业或后入市场的小型企业，无需投入大量的时间和资本构建平台，即可高效获取高质量的数据，带动数据高效流通和利用，当数据抓取方的企业合理使用其所抓取的数据，并在产品和业务结构上与被抓取方企业具有互补性时，双方可以获得交叉导流的积极效果。数据资源的挖掘，也有助于企业提供更为个性化和高质量的商品及服务。但如果数据抓取企业据此提供与被抓取方企业相同或相似的服务，而此类服务的全部或部分与被抓取方企业形成替代关系，低成本享受其他企业前期耗费大量资源才获取到的数据和用户资源，该种行为直接为抓取方企业带来利益，并因这种不正当竞争损害到其他企业主体的数据要素资源开发创新积极性，就形成了典型的负外部性，导致社会整体利益的损失。

03应以激励数据要素资源活化开发为指向

企业间的数据抓取行为，是数字经济条件下的新型竞争行为，在认定其行为不正当性时，应综合分析竞争情形、竞争模式等多重因素。新法的确立都有其价值基点，就当前国内外环境因素和我国自身推进新旧发展动能转换的现实需求而言，新法的立法和实施，应以激励数据要素资源活化开发为指向，综合平衡各方主体在此过程中的利益关系。因此，在衡量企业间数据抓取行为正当性时，除了对现有商业模式下静态利益的考量，还要综合考量持续创新大背景下的消费者利益、抓取方借助相关数据进行技术创新的可能性、被抓取方数据被抓取后带来的竞争性损害程度，以及产业或业态整体演进态势等维度，对该数据抓取行为可能带来的正向外部性和负面外部性进行整体评估，促进数据领域竞争市场的健康发展。从消费者利益角度来看，企业的数据抓取，往往是基于更好满足消费者个性化需求、提升自身市场竞争力的目的，一方面可以提高消费者在数字时代的体验感与获得感，另一方面则很容易带来消费者隐私泄露，需要把消费者隐私保护问题置于重要地位考量。从经营者利益角度来看，抓取方企业无疑是重要的获利者，该获利能否与相关利益方进行分享，或者该行为对产业生态产生的综合外部效应如何，对被抓取方是否会形成实质性的竞争替代或声誉损害，这些都是需要关注的重点。此外，跨主体的数据抓取对市场整体的秩序稳定与创新活力形成怎样的影响，也需要多维度考量，尤其在相关数据的抓取和披露涉及社会公众利益时，需要更为科学的论证和评估。

04优化立法供给需基于数字经济内生逻辑

数字技术的广泛渗透将开启万物互联时代，产业融合、业态融合是大势所趋，传统的竞争法相关法条面对数字经济的新场景在解释力上显得滞后，而基于数字经济的立法供给目前还略显不足。过往我们在相关法治体系的完善上经常出现一种“新场景出现-引发新案例纠纷-形成新判例参考”的被动应对局面，系统性、前瞻性不足，更重要的是伴随技术进步和场景、业态重构，一些前期判例的基础条件发生的变化，未必适合后续案例作为参照，而法官个人受制于认知积累和个人经验，很难针对个案场景进行科学深入的调研与研究。因此，从理念上统一共识，确立一套基于数字经济产业内生逻辑并兼容各方利益诉求的立法、司法、执法指导性框架，对优化数字经济治理、稳定微观主体创新预期尤为重要。此外，在现有行政司法资源有限而数据爆炸、场景多元带来的监管范围极大伸张的大背景下，积极拥抱新技术手段，推进智慧监管，提升数据、算法在阻碍竞争中的认定权重，明晰认定方法，让数据监管体系与网络监管体系、平台监管体系有效协同起来，特别是如何把本身具备分层监管能力的平台型企业的动力与资源调动起来，也是值得深入探讨的路径之一。

作者简介

陈端（中央财经大学数字经济融合创新发展中心主任）

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转发：杨华

审核：郝林